Что такое договор неттинга?

Одним из ключевых показателей эффективности неттинга является его надлежащее признание и юридическая обязательность. В контексте регуляторно-процессуальных режимов есть немало проблем, которые способны в значительной степени повлиять на возможность применения договора неттинга, что, в свою очередь, может привести к появлению существенных неконтролируемых рисков не только для участников транзакции, но и для рынка в целом. В связи с этим следует выделить такие потенциальные препятствия для эффективной реализации договоров неттинга.

1. Переквалификация неттинга в «сопроводительные» институты (новация, гемблинг). Договор неттинга является относительно новым инструментом, используемый участниками рынка в коммерческих транзакциях. Именно поэтому законодательные органы многих государств не успели должным образом урегулировать его правовой статус. В процессе правоприменительной практики судебные органы, не имея достаточного правового основания, пытались находить аналогии в уже имеющемся правовом регулировании.

2. Установление формальных требований для действительности и реализации договора неттинга. С операционной точки зрения присутствует некая степень риска, при которой любые требования к форме договора неттинга (кроме тех, что предусматривают совершение такого договора в простой письменной форме) могут привести к незапланированным транзакционным издержкам, осложнениям коммерческого сотрудничества и вообще непониманию между сторонами.

3. Последствия включения недопустимых сделок (non-eligible contracts) в договор неттинга. Одной из особенностей неттинга является его предметная составляющая (ratione materiae), то есть конкретные встречные обязательства сторон, возникающие на основе соответствующих сделок (базовых соглашений (underlying contracts)), на которые направляется действие договора неттинга.

4. Применение моратория и других ограничительных мер по удовлетворению требований кредиторов в процедуре банкротства. В случае неплатежеспособности любой субъект хозяйствования в действии обычно вступает в особый правовой режим, устанавливает отдельные «правила игры» между кредитором и неплатежеспособным должником, которые не свойственны правоотношениям между платежеспособными сторонами. В этом контексте стоит отметить, что признание договоров неттинга в процедуре банкротства имеет критическое значение для участников рынка. Одной из ограничительных мер, которая срабатывает сразу при инициировании процедуры банкротства, является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Его основная функция сводится к «замораживанию» всех активов должника и приостановлению выполнения его обязательств по конкретным договорам с целью обеспечения целостности ликвидационной массы, которая в дальнейшем должна быть распределена между кредиторами в порядке очередности, установленном соответствующими императивными нормами.